Explicación simple sobre el derecho de propiedad de los pensionados sobre sus fondos de pensión y la inconstitucionalidad del sistema de pensiones.

Primero señalar que el tema es simple, pero muy técnico, lo que lo vuelve complejo, intentaré hacer un repaso de todos los temas de la forma mas didáctica y clara posible para aclarar sobre todo a los pensionados y a los trabajadores que cotizan cuales son sus derechos en el tema y adelantar que la inconstitucionalidad del sistema de pensiones solo aplica para el caso de no existir alternativa legal de libre disposición de un patrimonio privado, para aquellos que se acogieron a retiro programado, todos los que se acogieron a renta vitalicia por seguros de vida entregaron LA PROPIEDAD  de sus fondos a una aseguradora, por tanto dejaron de ser propietarios.

Por ende la inconstitucionalidad radica en que el D.F.L. 3500 que implementa el sistema de pensiones no contempla como alternativa la libre disposición de los fondos acumulados a su propietario, y esta posibilidad solo la puede ejercer quien se a acogido a retiro, no antes y a optado por el sistema de RETIRO PROGRAMADO, que es el único caso en que es propietario de esos fondos.

1.- Propiedad o dominio (es lo mismo)

El núcleo neural sobre el que radica el tema se basa en que los pensionados son dueños, propietarios del saldo total acumulado en su cuenta de capitalización individual, todo el dinero que se acumuló con los años en base a las cotizaciones que se descuentan de su sueldo forma un fondo que es de propiedad del cotizante, la AFP administra el fondo, pero el dueño de esos fondos es legalmente el cotizante o el pensionado.

¿Qué implica que sea dueño? 

Implica que es propietario, que tiene un derecho de propiedad.

Ahora bien la propiedad está establecida en términos legales en la ley, ¿Dónde? En el Código Civil, ahí se define la propiedad en términos generales y se aplica siempre que una persona tenga un derecho de propiedad.

¿Qué derecho otorga la propiedad? 

El Código Civil establece 3 derechos o facultades que otorga la propiedad, el USO, GOCE y DISPOSICIÓN, estos 3 conceptos implican en términos simples que el propietario puede hacer lo que se le dé la gana con su propiedad, puede incluso destruirla, sin que nadie pueda reprocharle nada, siempre obviamente que en el proceso no dañe a un tercero.

Es decir puede darle el USO que estime apropiado, puede GOZAR de su propiedad lo cual deriva de su USO y puede, y esta es la facultad más importante, DISPONER, lo que significa por ejemplo que si usted tiene una suma de dinero tiene el derecho y la libertad de elegir en que gasta el dinero, puede ser un televisor, un auto, una casa, lo que sea, usted DISPONE en que elige gastar ese dinero y una vez que DISPUSO, le da un USO y un GOCE y estas facultades son exclusivas del propietario, nadie las puede ejercer legítimamente por él, únicamente el propietario o con la autorización del propietario.

Este derecho legal, establecido en el Código Civil se aplica a todo tipo de propiedad y toda propiedad otorga los mismos derechos o facultades, hasta aquí no nos hemos metido con la constitución pero lo haremos ya que no es menor el tema.

2.- Propiedad de los fondos de pensión

¿Dónde nace o donde se establece que los fondos de pensión son de propiedad de los cotizantes o pensionados? 

En el Decreto con Fuerza de Ley 3.500 en su artículo 33º, no vamos a colocar el texto de la ley, ya que la idea es explicar las cosas sin entrar en detalles, sino esto se alarga a 20 páginas, pero si quiere chequearlo, en ese artículo se establece.

¿Y qué dice ese artículo? Básicamente que usted es dueño y las AFP no.

3.- ¿Es decir, en base a lo dicho hasta ahora, que yo, siendo dueño del total acumulado todos estos años en mi cuenta de capitalización individual puedo elegir y DISPONER como yo quiera en que gasto y como gasto la totalidad de esos dineros?

Si y no.

Como ya vimos, como dueño usted tiene el derecho legal de DISPONER de esos fondos, es decir legalmente tiene el derecho de tener acceso material a la totalidad de esos dineros y DISPONER de ellos dándoles el USO y el GOCE que usted quiera, ese es su derecho legal.

¿Puedo hacerlo?

NO.  ¿Por qué?

Primero porque mientras está cotizando y no cumple la edad de jubilación o si ya la cumplió y no se acoge a retiro existe la obligación constitucional de la cotización obligatoria, es decir cotizar es obligatorio y esa obligación está expresamente permitida por la constitución en el artículo 19 Nº 18º, lo que significa que antes de acogerse a retiro no puede DISPONER de su saldo de capitalización individual. Es decir hay aquí una función social de asegurar un ahorro forzado, así que usted cuando se acoge a retiro, recién en ese momento puede DISPONER de ese fondo. 

Segundo, porque el D.F.L. 3500 en el artículo 61º hace algo muy especial.

Establece que el pensionado DISPONE de esos fondos con el objeto de constituir una pensión de vejez.

Vamos por parte, porque no es lo único que establece.

¿Qué significa esto?

Como dijimos el propietario es el único que en forma excluyente tiene el derecho de DISPONER de su propiedad y que nadie puede hacer uso de esta facultad, salvo el propietario o con autorización del propietario.

Sin embargo el D.F.L. hace eso, sin que medie su autorización esta norma decide por usted usando una facultad que solo usted tiene derecho a ejercer y DISPONE de esos fondos por usted y esa DISPOSICION tiene un objeto único, esos fondos se destinan a obtener una pensión de vejez.

Acto seguido la norma entrega esos fondos para que sean administrados por una AFP.

Y aquí es donde está el problema.

3.- Bases del problema

Usted puede decidir legítimamente recibir su pensión pues ha calculado y estimado que es lo que más le conviene, pero si usted quiere DISPONER de todo su dinero, para por ejemplo invertirlo y obtener una renta superior a lo que el sistema le ofrece, ¿puedo hacerlo? ¿Tengo ese derecho? ¿Cómo exijo mi derecho?

El sistema se creó hace 36 años y ha funcionado sin que nadie hasta ahora se cuestione los derechos que otorgan las facultades que da el ser propietario y como el sistema funciona así, a usted le han dicho por 36 años que los dineros que ha ido ahorrando son para obtener una pensión de vejez, por lo que usted nunca se ha cuestionado que puedan tener un USO o un GOCE diferentes, nunca el sistema le ha explicado la letra chica de lo que implica ser propietario, por lo que es relativamente normal que las personas no estén conscientes de lo que aquí se viene explicando.

Es decir ¿puede el D.F.L. 3500 hacerlo? Lo ha venido haciendo por 36 años.

¿Tengo ese derecho a DISPONER del total de esos ahorros y por ejemplo invertirlos por mi cuenta?

Aquí nos vamos a meter con la constitución.

El derecho de propiedad no es un simple derecho legal, fue recogido por la constitución y se le incluyo dentro de las llamadas garantías constitucionales, es decir este derecho legal, tiene además rango y protección constitucional.

Para que vayamos asimilando ciertos conceptos, no todas las normas tienen igual peso, no todas las normas son iguales jurídicamente, existe una jerarquía legal, que forma si quieren verlo de esa forma una pirámide, en la cima de la pirámide esta la constitución, es la norma más alta y eso implica que las normas que están por debajo de ella están obligadas a respetarla, nada se puede establecer en una norma inferior que esté en contra de lo que diga la constitución, por eso la constitución al establecer principios, regula con su influencia todos los aspectos de la vida, que son ordenados por las normas más bajas.

Esta jerarquía tiene múltiples niveles, pero para lo que nos importa, el Código Civil es una ley, y el derecho de propiedad esta consagrado en la ley, la norma donde se establece el sistema de pensiones no es una ley, es un decreto con fuerza de ley, es decir esta última esta un peldaño por debajo de una ley, es un decreto, es decir lo dictó el órgano ejecutivo, el gobierno y tiene fuerza de ley.

Ahora bien teniendo en claro eso, la pregunta, ¿puede una norma inferior como un D.F.L. establecer algo en contra de lo dispuesto por la ley o la constitución? Es decir lo dispuesto por esta norma de jerarquía inferior tiene fuerza legal por sobre las demás, y la respuesta es no, no la tiene.

Entonces aquí vienen los dolores de cabeza, volvamos nuevamente a la constitución.

Para que el sistema funcione la constitución tiene que decir algo que lo permita si no ¿como se explica todo el sistema?

4.- Constitución de 1980

Hay que entender una cosa, todo el sistema social y económico que fundó la constitución de 1980 tiene por piedra fundacional el derecho de propiedad, específicamente la propiedad privada, este tema es un sistema altamente diseñado para proteger la propiedad privada en la constitución, por lo tanto la constitución es muy específica en proteger el derecho de propiedad y la propiedad privada, cuando usted pensionado o jubilado es propietario, lo es privadamente, su derecho de propiedad es propiedad privada, no es un derecho colectivo, no es un derecho social difuso, el sistema de pensiones chileno le dio a usted la propiedad privada sobre sus fondos, así que ojo con esto.

Dicho esto, el sistema recoge y ampara constitucionalmente todos los conceptos legales de lo que implica la propiedad, que ya hemos visto, acto seguido establece cuales son las limitaciones a la propiedad privada y lo hace expresamente, dice en términos generales la propiedad privada solo podrá ser limitada por el Estado en los siguientes casos y los enumera, cualquier limitación que no esté autorizada por la constitución es inconstitucional.

Cuáles son esos casos

1.- La expropiación por causa de utilidad pública.

2.- Las limitaciones impuestas a la propiedad en razón de su función social.

¿Cuándo? Solo en 4 casos:

a) intereses generales de la Nación, 

b) la seguridad nacional, 

c) la utilidad y la salubridad públicas y 

d) la conservación del patrimonio ambiental.

Ahora bien podría entrar en detalle de cada uno de estos puntos, pero vayamos a una fuente autorizada.

En Chile ningún tribunal, ni siquiera la Corte suprema puede declarar la inconstitucionalidad de una norma, el único órgano que tiene competencia exclusiva sobre estas materias es el Tribunal Constitucional.

Nosotros decimos que lo que establece el D.F.L 3500 al limitar su derecho de propiedad y DISPONER por usted es inconstitucional, ¿Por qué? Porque la constitución no establece, ni permite, ni autoriza ni nombra a los fondos de pensión dentro de las excepciones en virtud de la cual la constitución permite una limitación a la propiedad, cualquier limitación que no este permitida es inconstitucional y claramente la función social de la propiedad en los 4 casos señalados no se puede aplicar a la propiedad privada de un individuo.

Vamos a argumentar a fondo, pero vayamos por parte.

El tribunal constitucional ha declarado esto mismo en una sentencia, el caso:

Rol 334-01, de fecha 21-08-2001, Caratulado: Requerimiento presentado por un grupo de Senadores respecto del proyecto de ley que modifica el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, que establece normas relativas al otorgamiento de pensiones a través de la modalidad de rentas vitalicias, en su parte dispositiva, numerales 16 a 23 da toda una argumentación en este sentido.

Vamos a reproducir solo los números 21 y 22 para ilustrar este contenido más extenso y nos ahorramos discusiones.

"21º. Que, a lo dicho, cabe agregar, desde otra perspectiva, un argumento decisivo en razón de su claridad y de la calidad del tratadista del cual emana, como lo fue don Enrique Evans de la Cuadra, quien tuvo activa participación en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, en la cual se originó, como es sabido, en su mayor extensión, el texto de la Constitución de 1980. Expresa el mencionado tratadista en su obra "Los Derechos Constitucionales", Tomo II, pág. 378, de la Editorial Jurídica de Chile: "Ahora bien, la Constitución de 1980 reduce el ámbito en que pueden imponerse por ley limitaciones u obligaciones al dominio. Ello sólo procede cuando estén en juego, en la situación que el legislador trata de enfrentar, los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Todo otro bien jurídico, cualquiera sea su importancia o trascendencia, como la difusión de la propiedad, el interés puramente patrimonial del Estado, el interés social, el interés de ahorrantes, de afiliados previsionales, (el subrayado es nuestro) u otros, son muy valiosos y podrán ser cautelados por preceptos legales que otorguen a organismos estatales facultades fiscalizadoras, de control o de sanción; pero la Constitución sólo ha previsto la procedencia de limitaciones u obligaciones para las muy determinadas expresiones de la función social del dominio que ha señalado y toda otra restricción es inconstitucional";

22º. Que, agrega, posteriormente, el mismo tratadista don Enrique Evans, aludiendo a aquellas situaciones en que excepcionalmente se faculta al legislador para imponer limitaciones al dominio, particularmente, los "intereses generales de la Nación", única a la que se estima necesario hacer referencia en el presente caso, toda vez que las restantes son notoriamente transformarse el concepto de intereses generales de la nación en un pozo sin fondo donde caben todas las restricciones que el legislador quiera imponer a la propiedad. 'Los intereses generales de la nación' expresan un bien jurídico que se relaciona directamente con la nación toda, entera, y jamás, por importante que sea, con un sector de ella, y que se relaciona, básicamente, con el beneficio superior de la sociedad política globalmente considerada, como un todo, sin referencia alguna a categorías o grupos sociales, económicos o de cualquier otro orden. Verificar la concurrencia de los elementos que hacen inobjetable una vinculación con los intereses generales de la nación, implica apreciar, primero por el legislador y luego por los tribuales encargados de asegurar la supremacía constitucional, si existe una exigencia real y actual de la subsistencia, del desarrollo integral o del progreso de la nación entera o un requerimiento de soberanía en lo económico, social o cultural. Para regular otros frentes de problemas que surjan en la sociedad civil, como los que señalamos al nombrar algunos bienes jurídicos no comprendidos en la concepción de 'intereses generales de la nación', el legislador podrá adoptar otras medidas; pero nunca podrá, de manera jurídicamente inobjetable, asilarse en un pretendido interés general para gravar el dominio privado con obligaciones o limitaciones que el constituyente de 1980 quiso, deliberadamente, hacer procedentes sólo por vía muy excepcional." (Ob. cit. págs. 378 y 379);

¿Qué está diciendo el Tribunal Constitucional? En resumidas cuentas, está recalcando que la propiedad de los fondos de pensión constituyen propiedad privada y el estado no puede imponerle limitaciones por que la constitución no lo permite ni lo contempla, el caso está referido a una reforma que se quiso hacer al D.F.L 3500 y no a la constitucionalidad del mismo, pero explica sin lugar a dudas el argumento aquí expuesto.

5- Soluciones legales

El debate está abierto, puesto que no hay precedentes legales de nadie que haya exigido le entreguen el saldo total acumulado de su cuenta de capitalización individual, osea la totalidad de los fondos, por lo mismo presenté a nombre de una jubilada un recurso de protección solicitando la entrega de los fondos a la Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de protección Rol 93512- 2016 que está en apelación ante la Corte Suprema por la negativa de la Corte de Apelaciones de conocer el tema, lo que se debería de resolver dentro de esta semana o quizás la próxima, hoy estamos a 29 de agosto de 2016, para que la AFP entregue la totalidad de los fondos.

Por otro lado este derecho se exige en virtud del derecho de propiedad, de las 4 modalidades del sistema de pensión solo una asegura tener la propiedad total, esto es la modalidad de retiro programado, las otras 3 modalidades implican entregar en propiedad en todo o en parte los fondos a una aseguradora con lo que pierde la propiedad y no puede reclamar nada de lo entregado en propiedad a la aseguradora. 

Si la Corte Suprema falla que no va conocer el asunto habrá que inventar otra fórmula para lo cual pienso presentar una demanda colectiva, a la cual pueden sumarse ingresando sus datos en la página web aún en construcción, así que todavía no, www.marlex.cl (Actualización: Chevron Phillips Company representada por el estudio jurídico Alessandri y cia, me demandó por propiedad legal de la marca MARLEX, pidiendo la revocación de mi dominio web y su adjudicación a ellos y les gane el arbitraje, cuya sentencia se encuentra disponible públicamente en la web)   

Es importante señalar que una declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional  solo afecta al caso específico en que se declare, no afecta la legalidad del sistema en su conjunto por lo que el tema debe pelearse caso a caso, por eso la importancia de una acción colectiva, aun cuando hay debate doctrinario sobre la "derogación" de la norma declarada inconstitucional en virtud del artículo 94 de la constitución que señala que bajo ciertos presupuestos el efecto es la derogración de la norma, es decir si bajo los supuestos planteados y si se acoge el reclamo, se podría entrar a debatir la derogación de la norma que no contempla la entrega de los fondos como opción, y esa norma es el pilar del sistema, pero todo esto est+a en debate doctrinario.

Actualización: La Corte suprema en la apelación ratificó la resolución de la Corte de Apelaciones, sin dar ningún argumento, solo indico se ratifica punto. El argumento de la Corte de Apelaciones para no conocer y entrar a debatir el fondo del asunto fue que excedía lo que le estaba permitido conocer, es decir se declaró incompetente en terminos prácticos, no se debatió el fondo del asunto, asi que estoy esperando a una persona específica que esta tramitando su jubilación y que cumple con los requisitos para demandar via tribunales ordinarios el tema, y de ahí saltar al tribunal constitucional, investigando existe dicusión doctrinaria sobre la derogración de la norma y por ende del sistema, que no tendria efecto retractivo, solo valdría para lo futuro, por la declaración del tribunal constitucional de inconstitucionalidad del articulo especifico que estoy peleando y que es el articulo en que se funda todo el sistema de pensiones, esa derogación es un efecto que esta establecido en la constitución, pero se discute doctrinaria y jurisprudencialmente, no esta claro al 100%, de ganar una jurisprudencia que aplica la derogación, el efecto es la derogación legal del sistema de pensiones, pero no puedo dimensionar los efectos y alcances de esta posible derogación, solo que no tendria efectos retroactivos, y tampoco si establecerá limites y como, me llevará un tiempo iniciar esta acción, pero no voy a abandonar este proyecto.